O Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou recurso da Prefeitura de Itaguaí (RJ) para pedir participação no Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) gerado pela o envio ao exterior, por meio do porto localizado na cidade, de minério de ferro extraído em Minas Gerais. A decisão, da ministra Cármen Lúcia, é dessa segunda-feira (8).
A cidade alegava ter direito à parcela do imposto porque o minério circula, é estocado e embarcado em sua área portuária antes de seguir ao exterior, mas Cármen Lúcia manteve o entendimento de que o tributo pertence ao município onde está o domicílio fiscal da empresa que realiza a operação, e não ao local do porto.
A decisão se baseou em razões processuais e não entrou no mérito tributário da disputa. O STF considerou que a discussão envolve interpretação de leis complementares e reexame de provas, o que impede análise em recurso extraordinário.
A prefeitura argumentou que o minério circula em seu território, onde é deslocado, estocado, loteado e beneficiado antes de ser colocado nos navios. Segundo o município, essa seria a última movimentação da mercadoria em solo nacional e caracterizaria o fato gerador do ICMS em Itaguaí, gerando valor adicionado a ser considerado na repartição do imposto entre os entes federativos.
O município também destacou que sofre degradação ambiental terrestre e marítima causada pela movimentação do minério em seu território, o que reforçaria o argumento de que as operações ocorrem dentro de seus limites geográficos.
Itaguaí apontou que a disputa não tratava do recolhimento do tributo em si, mas do correto preenchimento de documentos fiscais que indicam o local onde ocorre a circulação de mercadorias, dados essenciais para definir a distribuição das receitas do ICMS.
Além de pedir o reconhecimento da circulação de mercadoria em seu território, Itaguaí questionou a validade do Convênio ICMS nº 83/2006, que disciplina aspectos da tributação em operações com minério.
Para o município, o convênio teria alterado de forma indevida o elemento espacial do fato gerador do ICMS ao estabelecer local diverso daquele previsto na Lei Kandir. Como o artigo 146 da Constituição Federal reserva a lei complementar a disciplina de normas gerais em matéria tributária, o convênio teria invadido competência legislativa e seria inconstitucional.
Itaguaí pediu ainda que o STF reconhecesse a inconstitucionalidade da incidência de ICMS em operações realizadas entre estabelecimentos de um mesmo titular, para que fosse declarada a ocorrência de circulação de mercadoria no Porto de Itaguaí no caso concreto.
A decisão do STJ
Antes de chegar ao STF, o caso passou pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que decidiu contra Itaguaí.
O STJ concluiu que o minério de ferro extraído em Minas Gerais é deslocado para Itaguaí apenas para embarque ao estrangeiro, já que a mercadoria se destina à exportação. Segundo o tribunal, não ocorre beneficiamento nem agregação de valor no território do município fluminense.
Com base nisso, o STJ manteve o entendimento de que o fato gerador do ICMS se aperfeiçoa no local do domicílio fiscal da empresa que pratica a operação de venda da mercadoria, e não no porto por onde ocorre o escoamento do produto.
O tribunal afirmou que sua conclusão está alinhada com a própria jurisprudência do STJ sobre o aspecto espacial do fato gerador do ICMS, e que não há como reconhecer a incidência do imposto no local do porto quando a mercadoria foi extraída em outro estado.
Itaguaí ainda apresentou embargos de declaração, que foram rejeitados.
Por que o STF não analisou o pedido
A ministra Cármen Lúcia decidiu não conhecer do recurso extraordinário por razões processuais, sem entrar no mérito da disputa tributária.
A primeira barreira foi a aplicação do Tema 660 da repercussão geral. O STJ havia enquadrado parte das alegações de Itaguaí sobre violação ao devido processo legal, à ampla defesa e à segurança jurídica nesse tema, que estabelece que suposta ofensa a esses princípios, quando depende de interpretação prévia de normas infraconstitucionais, configura ofensa apenas reflexa à Constituição e não possui repercussão geral.
Quando o STJ nega seguimento a recurso extraordinário com base em tema de repercussão geral, cabe somente agravo interno no próprio STJ. Esse agravo foi apresentado por Itaguaí e foi rejeitado. A ministra Cármen Lúcia explicou que, nessa situação, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que não cabe novo recurso à Suprema Corte.
A relatora também identificou falta de prequestionamento de parte das matérias constitucionais invocadas por Itaguaí. O artigo 146 da Constituição, por exemplo, não foi debatido nem decidido expressamente pelo tribunal de origem, nem houve embargos de declaração para suprir a omissão. Isso atraiu a aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF, que impedem o exame de recurso extraordinário quando a questão constitucional não foi discutida na instância anterior.
Por fim, em relação ao ponto central sobre o local da incidência do ICMS, a ministra apontou que a análise dependeria do exame de dispositivos do Código Tributário Nacional e das Leis Complementares 63/1990 e 87/1996, além do reexame de fatos e provas dos autos. Eventual ofensa à Constituição seria apenas reflexa ou indireta, e a Súmula 279 do STF veda o reexame de provas em recurso extraordinário.
Com a decisão de não conhecer o recurso, o STF manteve o acórdão do STJ. Na prática, isso significa que Itaguaí não conseguiu o reconhecimento de que teria direito à parcela do ICMS referente às operações de exportação de minério pelo porto localizado em seu território.
Permanece válido o entendimento de que, nessas operações, o fato gerador do imposto ocorre no local do domicílio fiscal da empresa que realiza a venda da mercadoria, e não no município onde fica o porto de embarque.
A ministra Cármen Lúcia ainda majorou em 10% os honorários advocatícios já fixados nas instâncias anteriores, em desfavor do município fluminense.